传统的企业用工,是企业根据本单位业务需要,招聘相关符合要求的员工入职,该员工也就是企业的职工,和企业存在劳动关系,受企业管理、支配,企业支付劳动者劳动报酬,受《劳动合同法》约束。
随着经济的发展,一些企业的科技型、技能性岗位也会选择委托第三方劳务公司派驻人员到企业提供服务,这些外派人员,不再是原来的下岗职工、就业困难人群,更多的拥有以上本科学历,甚至研究生学历人员,工作的内容也更加专业化。
然而,这些人员虽然学历高能力强,但在晋升与待遇上却仍然与公司直接建立劳动关系的劳动者有所区别。
在法律上看来,劳务外包通常意味着公司从外包人员所提供的劳动成果中获益,即以项目完工为目的,而不是劳动本身。因此劳务外包工无法参与接受劳务公司的绩效考核以及晋升,而是由与他们建立劳动关系的劳务公司对他们实施考核。个中的典型代表便是《年会不能停》中的penny(叛逆),一位外包员工的辛酸史。
倘若接受劳务的公司不再立项、认为有些人员无法胜任岗位或不满足他们的要求,便会进行所谓「高层对话」要求更换工作人员,此时劳动者不得不面临签订劳动合同时的「待岗」状态。
《工资支付暂行规定》第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。
即便劳务外包的兄弟(享有「临时工」俗称的劳务派遣)也没有待岗的规定,而是需要用工单位满足退回劳动者的法定情节,才可以适用。
《劳务派遣暂行规定》第十二条有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位: (一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的; (二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的; (三)劳务派遣协议期满终止的。 被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
可见,劳务派遣单位按照法律规定,在无工作期间,应当发放不低于最低工资标准的相应工资报酬。
2006年3月发布的《中华人民共和国劳动合同法(草案)》、2008年5月发布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例(草案)》以及2006年3月发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(五)》征求意见稿中都曾有过“劳动合同中止”的规定,因关于劳动合同中止的适用争议较大,后续正式生效的版本中均未采用。
因此,在实践中只有一些特殊情况公司可以要求劳动者待岗。(具体可参考,《》)
综上,劳务外包公司所谓的待岗一直以来系有争议的。而且倘若劳务外包公司以及接受劳务公司执行不合规,很可能会出现假外包真派遣的情形。
《劳务派遣暂行规定》第二十七条 用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。 第九十二条违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。 劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
譬如《企业内部控制应用指引第13号——业务外包》(财政部,中国证券监督管理委员会,审计署,中国银行业监督管理委员会 已撤销 ,中国保险监督管理委员会 已撤销 于2010.05.23生效)明确了 业务外包,是指企业利用专业化分工优势,将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织(以下简称承包方)完成的经营行为,并区分了重大外包业务和一般外包业务的不同要求。
该指引对常见风险、外包商的选择、外包的实施等均有较为体系性的规定,要求企业应当建立和完善业务外包管理制度。严格按照该指引,可以有效的降低企业业务外包的风险,但要逐一落实指引中的要求,企业必须结合自身情况和外包业务的不同特点建立自身的一整套规章制度,包括但不限于外包业务范围的确定、外包制度的建立、外包商的选择与管理、外包实施过程的监管、验收、财务制PG电子 PG平台度上的合规等等。
因此,对于一些企业从名义上将劳务派遣协议转为劳务外包协议,而实质上仍然是按照人头支付管理费的形式购买劳动力,并没有根本上改变劳务派遣的本质,那么劳务公司以及接受劳务的公司将承担相应的法律责任,给劳动者造成损失的,应当予以赔偿。
最后,根据《劳务派遣暂行规定》第十二条可知,倘若劳动者被退回暂时无工作的,那么劳动者在无工作期间应当发放相应的工资报酬,这就意味着,倘若劳务外包公司仍要求被退回的劳动者进行打卡上下班的,那么不能视为劳动者没有提供相应的劳动。故笔者认为,劳动者有权获得相应的工资报酬。
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王之焰,执业律师,具有法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职,从事审判工作六年以上,司法实践经验十年以上,具有深厚的法律理论功底、实务操作经验,在上海市律协发表过多篇专业文章,多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.
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