根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
根据《劳务派遣暂行规定》第四条第一款规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
根据原劳动部[1995]309号印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”
以“劳务派遣合同纠纷”为关键词，在小包公智能类案检索系统中检索相关案件，共可得3个权威类案和2844个普通类案。可视化后可见2844个普通类案基本情况，从案件地区分布来看，劳务派遣合同纠纷在全国均有分布，其中上海市的案件数量最多，为926件；从审理程序和法院层级来看，二审的案件占比约28.8%，在中院、高院审理的案件占比约29.6%。
2012年修正的《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣用工形式进行了严格的规范与限制，不少原先采取劳务派遣用工的企业开始“改头换面”采取劳务外包。在劳务派遣中，用工单位要按《劳动合同法》的相关规定承担民事责任及行政责任，而在劳务外包中，用工单位则是按照劳务外包协议承担责任，一般情况下，其承担的责任要远少于劳务派遣方式下的用工责任。在现实生活中，企业根据自身经营发展需要，可以依法转变用工方式、降低用工成本，但有些企业就想利用外包方式规避《劳动合同法》对劳务派遣的限制，即用工单位将一些业务外包给派遣公司，由派遣公司组织人员到用工单位工作。这种用工实质上是派遣，而只是采取了外包的形式，被称为“假外包、真派遣”。此类情形中，从事外包服务的企业往往偿付能力较弱，劳动者的合法权益难以得到保障。这种操作模式使用工单位摆脱用了人责任，规避了法律对劳务派遣的相关规定，加上部分承接外包的派遣公司责任承担能力有限，使得劳动者的权益难以得到保障。在实践中，需要进一步遏制“假外包、真派遣”的现象，保障劳动者合法权益，督促企业诚实守信，依法用工。
（一）用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《劳务派遣暂行规定》处理。——黄书舟诉苏州国丰外包服务公司、南京国轩公司劳务派遣合同纠纷案
2018年7月6日，原告应苏州国丰外包服务公司聘用，被派遣至南京国轩公司做辊压机操作工。同年7月27日上午，原告在工作中双手被卷进辊压机，致双手严重受伤。
黄书舟于2018年8月20日向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与苏州国丰外包服务公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系，与南京国轩公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。该仲裁委员会于2018年8月23日作出宁六劳人仲不字(2018)第179号不予受理通知书。
（1）黄书舟与苏州国丰外包服务公司是否存在劳动关系；若存在，劳动关系存续期间是何时。
关于黄书舟是否可以作为劳动者的主体资格问题。本案中，黄书舟求职时间发生于2018年7月，届时其已完成大学本科阶段学业并毕业，也已被上海海事大学录取为研究生但尚未就读。根据原劳动部[1995]309号印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”然而，黄书舟入职时已本科毕业，完全具备了劳动法规定的劳动行为能力和劳动权利能力。黄书舟入职时虽已获取研究生录取通知书，但其最终是否就读研究生在入职时尚处于待定状态，且目前黄书舟因事故受伤严重未能就读研究生，其在上海海事大学的学籍状态仅为保留学籍。故一审法院认定黄书舟2018年7月求职就业时身份并非在校学生，具有劳动者的主体资格。关于黄书舟与苏州国丰外包服务公司之间是否形成劳动关系问题。从本案证据及陈述来看，可以认定黄书舟通过苏州国丰外包服务公司招聘入职，并被苏州国丰外包服务公司安排在与其存在外包关系的南京国轩公司任操作工，黄书舟日常接受苏州国丰外包服务公司人员及南京国轩公司员工的管理，黄书舟与苏州国丰外包服务公司之间具有建立劳动关系的合意，并符合事实劳动关系的建立特征。故一审法院认定黄书舟与苏州国丰外包服务公司之间自2018年7月6日起存在劳动关系。
（2）关于苏州国丰外包服务公司与南京国轩公司之间系外包关系还是劳务派遣关系。
一审法院认为，本案中，苏州国丰外包服务公司虽同时具有派遣资质和外包资质，但其和南京国轩公司签订的为劳务外包协议，双方也实际按照协议的内容履行劳务工工时结算，有劳务外包协议、劳务工工时汇总表等予以证实。苏州国丰外包服务公司主张其与南京国轩公司之间为劳务派遣关系，无事实和法律依据。一审法院认定两公司之间系外包关系。
综上，判决如下：黄书舟与苏州国丰外包服务公司自2018年7月6日起存在劳动关系。一审宣判后，黄书舟、苏州国丰外包服务公司均不服，向南京市中级人民法院提起上诉。
（1）黄书舟与苏州国丰外包服务公司之间是否构成劳动关系。本案中，黄书舟系由苏州国丰外包服务公司招用至南京国轩公司处工作。黄书舟入职时虽已被上海海事大学录取为硕士研究生，但尚未办理入学手续，其具有建立劳动关系的主体资格。且黄书舟系通过社会招聘人职，能够反映出其具有与苏州国丰外包服务公司建立劳动关系的意愿，苏州国丰外包服务公司亦实际招用黄书舟，并安排黄书舟至南京国轩公司工作，能够证明双方存在建立劳动关系的合意。二审法院依法认定黄书舟与苏州国丰外包服务公司自2018年7月6日起存在劳动关系。
（2）黄书舟与南京国轩公司之间是否存在劳务派遣用工关系。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。根据以上规定，企业可以通过业务外包等方式，降低用工成本，实现工作效率的提高，但不得以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实，排除自身法定责任，侵害劳动者的合法权益。本案中，根据二审法院查明的事实，可以体现出：第一，南京国轩公司与苏州国丰外包服务公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果；第二，南京国轩公司对黄书舟直接进行工作管理、安排和指挥；第三，黄书舟的生产资料均由南京国轩公司提供；第四，黄书舟的工作属于南京国轩公司业务的组成部分；第五，苏州国丰外包服务公司负责招录黄书舟并进行劳动关系的管理。据此，南京国轩公司与苏州国丰外包服务公司签订的协议虽名为“劳务外包协议”，但黄书舟、南京国轩公司与苏州国丰外包服务公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者、用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征，且苏州国丰外包服务公司具有劳务派遣经营资质，据此，二审法院依法认定，本案中黄书舟、南京国轩公司与苏州国丰外包服务公司之间系劳务派遣关系。一审判决认定苏州国丰外包服务公司与南京国轩公司之间系劳务外包关系，属事实认定错误，依法予以纠正。
综上，判决如下：维持原判；黄书舟与南京国轩电池有限公司自2018年7月6日起存在劳务派遣用工关系。
（二）劳务派遣中，劳动者直接受用工单位的管理，按照用工单位的工作时间和形式进行劳动，用工单位购买的是劳动者的劳动力。——大连国绩企业服务有限公司、松下制冷（大连）有限公司与赵乃双劳动合同纠纷二审民事判决书
原告与被告国绩公司于2015年11月1日签订劳动合同书，合同期限自2015年11月1日至2017年12月31日止，自合同签订之日起，被告国绩公司安排原告到被告松下公司处从事安保工作，二被告均未为原告缴纳社会保险，2016年8月27日原告在被告松下公司处工作时被被告松下公司处员工徐连波打伤，原告伤后住院25天。2017年11月30日，原告伤情经大连金普新区人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年1月11日大连市劳动能力鉴定委员会工伤初次鉴定结论书，鉴定为停工留薪期满；伤残九级。2018年3月15日，辽宁省劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论书鉴定结论为九级。2018年4月4日原告以被告国绩公司拖欠工资、未为其缴纳社会保险为由向被告工商注册地址邮寄解除劳动合同通知书，结果显示他人收，退回妥投。2018年4月11日，原告向被告松下公司邮寄解除劳动合同通知书，结果显示他人收门卫。原告受伤前十二个月平均工资为2825.80元。被告国绩公司（乙方）与被告松下公司（甲方）于2016年签订保安服务合同书（下称合同），服务期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。合同对乙方的服务内容、保安服务费用、甲方以及保安的权利、义务进行了规定。
一审法院认为，本案的核心争议焦点为原告及被告国绩公司与被告松下公司是劳务派遣关系还是劳务外包法律关系。
劳务派遣和劳务外包的主要区别在于劳动者归谁管理、合同的标的是劳动者还是劳动成果、结算的方式是按人结算还是按工作量结算。具体而言，劳务派遣中，劳动者直接受用工单位的管理，按照用工单位的工作时间和形式进行劳动，用工单位购买的是劳动者的劳动力。在劳务外包中，劳动者不只接受发包方管理，由承包方安排劳动时间和形式，用工单位购买的是劳动者的劳动成果。在本案中，被告国绩公司与被告松下公司签订的安保服务合同具有临时性、辅助性以及可替代性的特征。根据双方签订的合同条款可以看出原告在被告松下公司工作期间受被告松下公司监督、管理，被告松下公司对原告具有管理权。松下公司按劳动者人数向国绩公司支付保安服务费，而非按工作量包干计算支付。被告松下公司购买的是劳动力，而非劳动成果。因此，原告及被告国绩公司虽然与被告松下公司形式上签订保安服务合同，实质上三方符合劳动合同法关于劳务派遣法律关系的规定。根据《中华人民共和国劳动法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据此，判决如下：被告大连国绩企业服务有限公司给付原告工伤“三金”、停工留薪期工PG电子游戏 PG电子官网资、伙食补助PG电子游戏 PG电子官网费，被告松下制冷有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；被告大连国绩企业服务有限公司给付原告赵乃双解除劳动合同经济补偿金。
二审法院认为：本案存在两个争议焦点。（1）国绩公司是否应向被上诉人支付工伤三金、停工留薪期工资及解除劳动合同经济补偿金等。（2）国绩公司与松下公司是劳务派遣关系还是劳务外包关系，松下公司是否应对焦点一中除解除劳动合同经济补偿金以外的各项款项承担连带赔偿责任。
关于争议焦点二，根据国绩公司与松下公司签订的《保安服务合同》的约定内容，可以看出原告在被告松下公司工作期间受被告松下公司监督、管理，被告松下公司对原告具有管理权。松下公司按劳动者人数向国绩公司支付保安服务费，而非按工作量包干计算支付。因此，原告及被告国绩公司虽然与被告松下公司形式上签订保安服务合同，实质上三方符合劳动合同法关于劳务派遣法律关系的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。被上诉人在松下公司值班时间，因履行工作职责被松下公司员工殴打致伤，已经构成工伤，对于被上诉人的损失应该由松下公司与国绩公司承担连带赔偿责任。《保安服务合同》中虽然在首部甲方处列有松下公司和本庄公司，但落款处并无本庄公司签章，故该合同仅为两方合同，而非三方合同。关于松下公司主张国绩公司无劳务派遣资质，三方当事人不成立劳务派遣关系一节，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第一款对未经许可擅自经营劳务派遣业务的情形规定了相应的行政处罚，但是并未规定在此情形下劳动者、劳务派遣单位、用工单位三方不成立劳务派遣关系。故松下公司主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决如下： 驳回上诉，维持原判。
在本文所提到的案例中可以看出，实践中会出现企业以“劳务外包”之名，行“劳务派遣”之实，以此逃避自身的用工主体责任的情形。针对此种情形，需要在签订合同时，需要明确约定合同的内容，进一步遏制“假外包、真派遣”的现象，维护劳动者（乙方）的合法权益。小包公智能合同审查AI提示劳动者约定相关条款，防止因约定的遗漏而给劳动者留下风险隐患。本文从小包公海量合同模板库中选取劳务派遣合同范本，展示小包公智能合同审查黑科技！
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本文选取的合同范本中各方面都较为规范，在工作内容和工作地点方面对劳务派遣适用的岗位作出了明确约定。除此之外，小包公智能审查得出该合同范本存在6个高风险点，8个低风险点，并提供4个注意事项。例如，就高风险点而言，在主体资质中，小包公智能审查得出缺少派遣方资质条款，提示“劳务派遣业务需要经过行政许可，派遣方应明确承诺其具有《劳动派遣经营许可》。”，并建议增加相关条款。
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