1、对于按照法律规定采用书面形式签订的建设工程施工合同，判断其是否成立，在实质上应审查当事人是否就合同内容形成一致的意思表示，在形式上应审查各当事人是否均签名、盖章或者按指印。
在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
2、对于未按照法律规定签订书面建设工程施工合同的，若一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
因工程建设中的施工安全和工程质量关涉社会公共利益，且建设工程施工合同效力是关系到工程价款结算原则、违约责任、诉讼时效及质量保证等与承包、发包双方当事人利益密切相关的重大问题，故合同效力的审查是审理建设工程施工合同纠纷中的首要问题，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应依职权对其进行主动审查。
4、书面形式是法律规定的建设工程合同应当采取的形式，但是当事人未签订书面合同并不代表其之间所形成的事实施工关系必然无效。
合同效力需要根据法律规定与案件事实进行专门判断，实践中当事人因自身法律知识欠缺往往难以对所签订合同的效力有正确的认识，这就导致其主张的合同效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的情形时有发生。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，出现上述偏差时，应在法庭调查、辩论中将合同效力作为焦点进行审理，并允许当事人在PG电子游戏 PG电子官网一审程序法庭辩论终结前根据庭审情况变更诉讼请求。
需要注意的是，法院不能仅以当事人主张的合同效力与法院认定不一致为由，直接驳回当事人的诉讼请求，以避免裁判突袭的情形；也不能根据自己的认识径行作出裁判，以致出现超出当事人诉讼请求裁判的情形，严重违反处分原则及辩论主义。
发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
在转包关系中，转包人不履行建设工程施工合同义务的表现，往往是其在承接建设工程后不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。
④建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成。
（3）转包均违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效；而分包则存在违法和合法两种类型。例如，专业分包、劳务分包，以及总承包人经发包人同意将自己承包的部分工作交由第三人完成均属于合法分包。
从事建筑活动的建筑施工企业按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得PG电子游戏 PG电子官网相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。从事建筑活动的专业技术人员应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
（1）承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
（2）抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅（二层及以下）的建筑活动不受《中华人民共和国建筑法》调整，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由主张施工合同无效的，人民法院不予支持。
尽管法律明确禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，但是借用资质“挂靠”的现象在我国建筑市场长期存在且表现形式各异。
（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；
（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；
（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；
（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。
（1）挂靠行为的表现形式固然难以穷尽列举，且隐蔽性强，在司法实践中不易识别，但是挂靠行为的主要特征可以归纳总结为以下两方面：
二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程，被挂靠单位对工程不实施任何管理行为。至于被挂靠单位是否收取管理费，并非认定挂靠行为的必备要素。
（2）挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的建设工程施工合同的主体及合同效力，应当根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时对挂靠事实是否知情作出认定。
如果被挂靠人未披露挂靠人向发包人作出承包工程的虚伪意思表示，发包人有理由相信真实的承包人即是被挂靠人的，应优先保护善意发包人的利益，认定建设工程施工合同的双方当事人为发包人和被挂靠人。被挂靠人将所承包的工程交由挂靠人施工的行为可按转包关系处理，转包合同因违反法律强制性规定，属无效合同。
如果发包人、挂靠人与被挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则该行为属于隐藏行为。发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪意思表示，应为无效。发包人与挂靠人之间隐藏的施工合同关系，应依照有关法律规定处理。若存在不具备相应资质等情形的，亦为无效。
审查工程项目是否属于必须进行招标的范围、是否存在法律规定的中标无效情形。
背离中标合同实质性内容另行签订协议的，即产生“黑白合同”问题。在建设工程施工合同强制备案制度已经取消的当下，所谓“白合同”仅指招标人即发包人与中标人即承包人依据招标文件、投标文件等签订的建设工程施工合同,“白合同”有效是指招标投标程序合法且中标有效。
对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因承包、发包双方以补充协议、会议纪要、往来函件、签证等治商记录形式，变更工期、价款、项目性质的书面文件，不应认定为“黑合同”所谓的实质性内容，主要指工程范围、建设工期、工程质量、工程价款。当然，可能限制或者排除其他竞标人的条件也可能构成中标合同的“实质性内容”。此外，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同无论在中标合同之前还是在中标合同之后，均不得背离中标合同的实质性内容。
（2）依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，当事人另行订立背离中标合同实质性内容的合同。
出于维护招标投标市场秩序、保护其他投标人利益的考虑，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同的实质性内容的建设工程施工合同应认定为无效。若在招标之前即已签订建设工程施工合同，则该合同因违反《中华人民共和国招标投标法》关于未招先定的强制性规定无效，而中标合同属于以虚假的意思表示订立的合同，因缺乏效果意思无效。但是，发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同不应认定为无效。
（3）中标价低于建设工程成本。鉴于中标人的投标价格不得低于成本，故中标价格低于建设工程成本的中标合同无效。
若发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续，则合同效力得以补正。
发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是发包人的法定义务。但实践中，存在一种特殊情况，建设工程项目的各种规划审批手续已经具备办理条件，但发包人出于各种原因迟迟不予办理。显然，发包人故意不予办理相关手续存在明显的主观恶意，也违背了严守合同约定、全面履行合同及诚信等基本原则。
因此，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。而对于办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人能办理却不办理相关手续，承包人对此应承担举证责任。
因意思表示真实系民事法律行为有效的要件之一，故行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
（2）当事人之间存在意思联络或者沟通，客观上相互配合或者共同实施了非法行为。
建设工程实行质量保修制度，行政法规对部分建设工程项目的最低保修期限有明确规定，当事人之间短于法定保修期限的约定因违反行政法规强制性规定而无效。
要依法维护通过招投标程序所签订的中标合同的法律效力，当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。
建设工程系施工单位人力、物力成本物化的产物，该特性决定了建设工程施工合同无效后不适用财产返还的一般处理原则，而应进行折价补偿和损失赔偿。鉴于建设工程施工合同无效情形的多样性及各方关系的复杂性，合同履行过程中产生的损失赔偿名目也纷繁复杂为避免挂一漏万，仅对一般处理原则及常见的管理费问题进行阐述。
建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
①建设工程施工合同的履行与一般合同相比，特殊性在于工程的施工过程是承包人将劳务和建筑材料物化为建设工程的过程。因此，建设工程施工合同无效后，无法适用无效后恢复原状的返还原则，只能采取折价补偿的方式处理。
②严格把握工程质量是否合格的标准，通常来说，建设工程须经工程建设单位（发包人）、勘察单位、设计单位、施工单位（承包人）监理单位共同竣工验收合格，但工程的备案和交付使用应经建设行政主管部门的质量监督机构认可，从目前对于建设工程质量的评定来看建设行政主管部门作出的认可具有权威性。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，区分不同情形处理：修复后验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用：修复后验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
（1）因合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任，故可获赔偿的损失仅限于信赖利益损失，而不包括可得利益损失。
（2）根据“谁主张，谁举证”的诉讼规则，主张索赔的一方应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任当损失大小无法确定时，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。
（3）承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围，包括因办理招投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用及除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用；对于停工、窝工损失，即便因承包人原因导致合同无效，承包人仍有权主张因发包人原因产生的停工、窝工损失，只是承包人应采取适当措施防止停工、窝工损失扩大，否则对于扩大的损失承包人须自行承担。
（4）发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围，包括因办理招投标手续支PG电子官方网站 PG电子网址出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用及准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失；工期索赔：工程质量导致的损失：其他因承包人致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到的人身和财产损害。
（5）缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，发包人有权请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因借用资质造成的损失承担连带赔偿责任，但发包人“明知”挂靠人借用资质的，也应承担相应责任。
建设工程中的管理费一般指施工管理费，为工程造价的组成部分系承包人为管理项目如组织施工或经营管理工程项目而发生的费用具体费用构成一般包括行政管理人员工资、施工福利费、办公费、差旅费、劳动保护费等。
建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于合同中约定由转包方收取管理费的处理，应结合个案及合同目的进行具体判断。
（1）若管理费属于工程价款组成部分，而转包方实际参与施工组织管理协调的，且约定管理费的数额与转包方实际付出的劳动大致相当，可参照合同约定处理；
（2）对于纯粹通过转包牟利，转包方未实际参与施工组织管理协调的，转包方主张管理费的应不予支持。
01、参考案例：不具备相应施工资质订立的海洋工程施工合同无效——江苏某工程公司诉上海某风电公司、深圳某担保公司建设工程合同纠纷案
相较于陆上风电，海上风电设施架设成本更高，建设施工难度更大，施工单位必须具备相应资质和施工能力方可进行海上风电、海岸与近海等工程建设施工。因施工单位没有海上风电工程施工资质，亦不具备相应能力，致使原定施工安排受阻、合同不能履行。当事人虽然要求解除合同，但人民法院应在全面查清案件事实的基础上，依法认定不具备相应资质的施工人签订的涉海工程建设合同无效，并合理确定各方当事人的权利义务和法律责任。
法院生效裁判认为，建设工程质量是工程建设的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，我国《建筑法》对建筑施工企业实行强制性资质管理制度，对建筑施工企业作出资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，决定其可以承揽的工程范围。取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，应当依法认定无效，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条以及《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质标准》等规定，进行海上风电工程施工需具备港口与海岸工程有关的专业承包资质及劳务分包资质，现因上海某风电公司并不具备相应资质，案涉施工合同应为无效。深圳某担保公司提供的担保也随之无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第一百五十七条规定，上海某风电公司应向原告返还500万元预付款，
原告诉请确认案涉《工程施工合同》已解除，并要求被告上海某风电公司支付违约金200万元的请求，因案涉施工合同无效，已不具有相应的前提条件。同时，被告上海某风电公司虽辩称原告在发包时未审查其资质、过错为50%、应承担一半成本支出等，但其未对原告过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系提供相应的证据予以证实，故有关的辩称意见缺乏依据。
02、参考案例：建设工程承包合同中的“替代开票”条款应认定无效——江苏某工程公司诉王某某建设工程施工合同纠纷案
在建设工程承包领域，转包人明知对方无开票资质，而约定“替代开票”的，应当认定为无效。“替代开票”条款是否有效，要结合合同约定和履行方式综合认定，关键在于确定建筑材料的实际购买者和付款方。在包工包料且工程款结算包含材料款的情况下，与建筑材料销售商发生买卖合同关系的相对方是承包人。承包人有权要求销售商向其开具发票，但不能向合同以外的第三方开具发票。因为在此情况下，“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，而与包工头约定的变通条款，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，当属无效。
法院生效裁判认为，江苏某工程公司基于合同约定，要求王某某提供由建筑材料销售商开具的抬头为江苏某工程公司的建筑材料增值税专票给自己应依法不予支持。
首先，本案所涉两份合同，因系违法转包、分包，已被生效法律文书认定为无效合同。
其次，据江苏某工程公司陈述，其并未向销售商购买建筑材料，实际购买者和付款人均是王某某，根据我国发票管理的相关规定，销售商的开票对象应是王某某，而非江苏某工程公司。
再次，江苏某工程公司因明知王某某无开票资格，与王某某约定由第三方向江苏某工程公司开具材料费发票，以此方式来履行合同约定提供材料发票的条款，实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制性规定。
最后，发票应当如实开具，即便要求王某某提供或开具材料费发票，开票金额应当按照工程实际使用材料确定，事前直接通过合同约定，也与相关法律法规相违背。综上，江苏某工程公司的诉讼请求没有法律依据，依法予以驳回。
03、参考案例：建设工程合同无效但工程经竣工验收合格的，工程款结算依据如何确定——东北某建设股份有限公司诉吉林市某房地产开发经营有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
双方当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，应通过双方订立合同的磋商过程、合同文字的表述、合同履行情况、诉讼过程中的权利主张，以及各方面综合因素考虑，探究双方当事人的真实意思表示，并以此作为工程款结算的依据。无资质的实际施工人不能按照定额标准结算工程款，除非发包人与承包人协商一致，将依据定额结算工程款作为合同内容的一部分。固定价款合同履行中客观情况发生重大变化并不当然适用情势变更原则，而要考虑这种重大变化是否可以预见，以及能否导致订立合同的基础动摇或丧失。
04、唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
为了防止和避免当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管，法律规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同的实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但是，该条款的立法目的并未禁止合法的合同变更行为。因此，建设单位和施工单位在合同备案后变更结算方式的行为应属合法有效。
05、江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（现已失效）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚信则等予以合理分配。【案例文号】：（2017）最高法民终175号
