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1、“外包”能否规避劳动合同法为了节约用工成本，不少企业纷纷采取了外包措施 ，就是将企业的部分用工发包给其他单位或 个人来完成，自己不再直接招工操作.然而，这种外包方式究竟是承包关系，还是劳动关系？最近江苏省南京市法院就审理了一起“包厨厨师状告发包企业”的案件，引起社会广泛关注。七名包厨厨师 被“炒鳏鱼”繁忙的南京市中山东路上有一座豪华的三星级涉外商务旅游饭店.2002年6月，酒店为了控制用人成本支出，决定将餐饮部外包出去。经过洽谈，厨师出身的南京市民许存林被酒店 看中，双方于同年 7月2 2日签订了包厨协议，期限一年 .协议约定，酒店聘请许存林全权负责厨房的正常运作及日常事务，月薪3。2万元，许
2、存林必须遵守酒店的规章制度等。协议签订后，又有6名厨师也先后被招进酒店工作。但酒店对厨房厨师3。2万元工资总额没变，许存林每个月大概能拿到 1。5万元，其他厨师在2 000元左 右。酒店与许存林签订的包厨协议期满后，双方没再续签，但许存林仍继续从事主厨工作，实际 月薪也未发生变化。其间，许存林也找到酒店领导，希望能够签订劳动合同，而酒店认为双方是一种承包与被承包关系，没必要签订劳动协议。2 0 0 7年1 1月9日，酒店以许存林任厨师长期间管理不善、在总厨岗位竞聘中落选 为由，停止了他的工作.同时被停止工作的还有他手下的6名厨师.许存林代表厨师们当即与酒店交涉 ，11日酒店又决定他们待岗.1
3、1月15日酒店通知他 们7人到酒店上班，并开始签订劳动合同。可是合同中对他们7人的工作内容、劳动报酬却没有明确，于是7人拒绝在合同上签字，双方不欢而散.2 0 07年12月30日，酒店以双方未能就按新岗位签订劳动合同事宜达成一致为由，决定解除双方签订的包厨协议.自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么能说踢开就一脚踢开了呢循存林不服气，他联合其他6名厨师，向南京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，索赔在酒店工作期间的加班费、赔偿金、经济补偿金等。南京市劳动争议仲裁委员会开庭审理后，裁定酒店支付许存林等7人一年的加班工资。至于许存林等人提出的经济补偿金等赔偿请求，劳动争议仲裁委员会没有支持.向法院起诉
4、索赔5 0万元许存林等7人对仲裁结果不服，于是又聘请江苏泰和律师事务所陆渊律师作为代理人，于2 008年9月将酒店告上南京市白下区法院 ，要求酒店支付经济补偿金、 加班工资等各项费用 共计5 0余万元PG电子游戏 PG电子官网的索赔金额。法院开庭审理时，酒店认为，原告是在酒店包厨的厨师，与酒店是承包关系，根本不存在劳动关系。现承包到期，双方解除包厨协议是酒店正常的经营行为。既然双方之间不存在劳动 关系，那么由劳动关系引发的各种赔偿、补偿就无从谈起。而许存林PG电子游戏 PG电子官网和陆渊律师认为，虽然名义上是包厨合同，但实际上是劳动合同.包厨协议只是对菜肴质量作了简单约定，酒店后来招聘的6名厨师也不是许存林负责选用的，许存林也从未单 独领取整个
5、厨部的工资，厨部人员的工资都是酒店内勤人员统一发放的。许存林还拿出打卡记录说，自己和其他厨师都严格遵守酒店制订的各项劳动规章制度，接受酒店的劳动管理，每天上下班都按照酒店要求打卡.若是包厨，有必要天天打卡上班下班吗？法院经过审理当场认定，许存林等7人虽然与酒店没有签订书面劳动合同，但他们向酒店 履行了劳动义务，并接受酒店的管理、指挥与监督，酒店也按月向他们支付报酬，双方之间已成立事实劳动关系.对酒店辩称双方系承包关系的主张，不予采纳。酒店又辩称，许存林等7人不能继续在酒店工作，是由于酒店实行人事制度改革，竞争上岗落聘所致。双方之间虽然存在事实劳动关系，但原告待岗后，酒店又通知他们签订劳动合同，
6、而他们却放弃权利，不愿签订。其责任在原告自身，根本不在被告。许存林等7人却认为，被告实行竞聘上岗，既没有张贴公告，也没有制订相关评分标准， 更没有通知原告参与竞聘，在原告不知情的情况下就宣布原告落选，停止了原告工作，其程 序不合法。依照有关劳动法律规定，用人单位解除劳动关系的，应当提前30天通知劳动者，而被告20 0 7年11月29日通知，11月3 0日就停止原告工作，也不符合法律规定。被告后来虽然通知原告签订劳动合同，但合同中未明确原告的工作内容、劳动报酬，原告不是不签，而是实在无法签 被告辩称，经济补偿金是2 0 08年1月1日实施的劳动合同法作出的规定 ，依照劳 动合同法第九十七条规定，
7、只有在该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终 止，用人单位才支付经济补偿金 .而原告的合同是在劳动合同法实施前的2007年12月3 0日解除的，被告不应该赔偿这笔巨额的经济补偿金。陆渊律师反驳说，劳动合同法第九十七条同样规定：“本法施行前按照当时有关规定， 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而2003年1 2月1日起施行的江苏省劳动合同条例就对经济补偿金就作出了明确规定在计算赔彳11金额时，许存林等7人分别报了各自的月工资收入，并称平均每天要加班两个小时。但被告提出，“谁主张，谁举证，原告应该提供工资收入证明和加班证明。许存林等人一听，急得团团转
8、，因为他们的月工资单不在自己手上 ，每次签名领完工资后， 工资单就被酒店会计拿走做账了。于是他们纷纷要求举证责任倒置，由被告向法庭展示他们的工资单，而被告则认为举证责任在原告，拒绝提供。法院全面支持被炒厨师许存林等7人的意见得到了法院的支持，法院认为劳动合同中必须明确工作内容、劳动报酬等必备条款。原告、被告双方未能签订劳动合同其责任在被告.2 0 09年初，南京市白下区法院对此案作出了一审判决，完全支持了 7原告的诉求。法院认为，7原告与被告之间事实劳动关系存在，按照江苏省劳动合同条例规定，被告酒店因未提前 30天以书面形式通知终止事实劳动关系，需赔偿每位原告一个月工资；依 照江苏省劳动合同条
9、例第三十八条的规定，有关用人单位终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金的规定，原告在酒店每工作一年，被告赔偿一个月（工资）的经济补偿金；依照劳动法第四十四条规定， 用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资的1 50%的工资报酬，现在原告诉称每周加班10小时，被告须按规定支付.最后法院判决7原告获赔3 8 .4 5万元，其中许存林获赔2 1。7万余元.法院同时判决， 被告酒店为7原告补办2 0 04年2月以来的社会保险登记手续，补缴社会保险费。一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉。20 0 9年3月5日，南京市中级法
10、院作出终审判决 ，维持一审判决.审理此案的法官接受记者采访时说，虽然酒店与许存林签订了包厨协议，协议约定了工作内容、工作报酬、考核指标、管理要求等内容，但从约定的内容看，酒店制订的各项劳动规章制度适用于许存林等 7名厨师，7厨师接受酒店的劳动管理，从事酒店安排有报酬的劳动， 其提供的劳动是酒店业务的组成部分，应认定酒店与其之间存在用工行为、劳动关系成立。双方签订的包厨协议期满后 ，包括许存林在内的 7厨师在长达5年的时间内，双方没有签 订新的合同,7厨师仍在酒店工作，用工行为仍然继续，应视为酒店与其存在事实劳动关系。原告在没有证据证明自己的月工资收入和加班时间的情况下，法院为什么还认定了他们的
11、工资额和加班工资呢 ？法官说，依据江苏省工资支付条例等法律法规规定，用人单位对工资支付承担举证责 任,而酒店却未能（不愿）提供证据证明原告的工资标准，应当承担举证不能的后果，据此，对原告自称其每月工资数额的主张 ，予以采纳。法官说，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对 并由劳动者签字，并保存考勤记录不得少于两年.用人单位对原告考勤记录负有举证责任，而酒店因未能提供 7原告的考勤记录，应当承担举证不能的后果，故对原告诉称其每周加班 10 小时的主张，予以采纳。专家细说承包关系与劳动关系区别目前许多单位改革用工制度，如将食堂、门卫、档案管理，甚至卫生保洁等用工通
12、过承包 的形式外包出去，企业不直接与承揽这些工作的工人产生劳动关系.可以说企业部分用工外包是时代的产物，它的出现将会对新时代企业的发展带来新的模式，有利于企业整合利用其外部最优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的目的。企业如何既将部分项目、工程、服务外包出去，又不与承揽工人发生劳动关系？南京大学有关劳动法学专家接受记者采访时建议说，企业选择承包（服务）商，一般应从以下几个方面来考虑。一是要发包给有合法登记手续的中介机构，并在协议中明确中介咨询机构派出人员从事这些工作时，不与发包企业发生劳动关系；第二类是发包给专业的服务机构 ，如高等院校、科研院所或研究机构，由于这些机构大都是事业单位 ，派
13、出的人员劳动、人事关系在派出机构，自然不会与发包企业产生新的劳动关系。专家说，工资发放往往是考证员工与发包企业有无劳动关系的重要方面。发包企业千万不要直接将工资发给承包（服务）商派出到发包企业工作的人员，应该将发包款交给这些工作人 员的输出机构，由他们发放。那么发包企业是否可以与自然人签订不发生劳动关系的外包合同？专家认为，完全可以.不过要在协议中明确承揽或承包人按照规定应该完成的工作，交付工作成果，发包人或定做人给付报酬，双方在地位上是对等的不具有隶属性。如果用人单位依法制订的各项劳动规章制 度适用于承揽者或者承包者，接受用人单位的劳动管理，那就像本案那样，即使不签劳动合同，法院也会认定为存
14、有事实劳动关系的。有些发包企业为了保证外包项目的质量，往往会与承包企业一起共同管理承包企业输出的工作人员.然而一旦出了工伤等事故，发包企业和承包企业往往会相互扯皮.为此，上海等一些地方法院明确规定，用人单位与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳 动者同意的，用人单位和输入单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务.专家说，发包企业最主要的一点就是要查看服务商或承揽人是否有从事发包企业所发包 的项目的资质，没有资质，出了问题还是由发包商承担。长期以来，无资质人承揽工程在我国社会已经成为一个“毒瘤”，虽然无资质人员承包工程有着要价不高的优势，但一旦出现 较严重的事故，他们对高数额的赔偿无法承重时，逃之夭夭的情况时有发生，不少农民工为赔偿、讨要工资报酬问题吃尽了苦头。针对这一现象，劳动和社会保障部 关于确立劳动关系有关事项的通知第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者 ，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
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