劳务派遣是指派遣单位根据用工单位需要,将符合用工单位需求的劳动者派遣到用工单位工作。劳务外包无法律层面的定义,一般是指用工单位将部分工作发包给相关外包单位,由该外包单位按照用工单位要求自行完成工作或安排劳动者完成相应工作。两者主要区别如下:
1. 标的事项不同。劳务派遣的标的事项是“人”,用工单位按照派遣时间和费用标准,根据派遣人数结算费用;劳务外包的标的事项是“事”,用工单位一般按照事先确定的劳务单价根据外包单位完成的工作量结算。
2. 法律关系不同。劳务派遣中,劳务派遣单位与用工单位之间为一般合同关系,派遣单位与劳动者之间为劳动合同关系,用工单位与劳动者之间构成用工管理关系;劳务外包中,用工单位与外包单位之间为委托合同关系,外包单位与劳动者之间为劳动/劳务合同关系,但用工单位与劳动者之间不构成任何直接法律关系。
3. 直接法律依据不同。劳务派遣依据的是《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等法律法规规定,劳务外包依据的是《民法典》及人力资源外包相关规定。
4. 劳务派遣单位需具备劳务派遣资质,外包单位一般需具备人力资源服务资质。
5. 劳务派遣中,劳动者由用工单位管理,用工单位一般承担员工的劳动报酬、社保等费用;劳务外包中,用工单位不对劳动者进行直接管理,而由外包单位管理,并负责发放工资、缴纳社保等。
实践中,存在用工单位为规避劳务派遣相关规定而进行“假外包,真派遣”的情况。区分二者关键从用工单位与外包单位(派遣单位)签订合同的标的、用工单位是否存在直接管理行为、费用结算是否按照人头计算、劳动报酬支付的主体、劳务派遣资质等角度进行审查。如劳务外包各方符合劳务派遣构成要件,根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条之规定“用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。”,则外包将被认定为劳务派遣,各方需按照劳务派遣相关规定承担责任。
经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗PG电子 PG平台位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。
第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
第十八条 经营性人力资源服务机构从事职业中介活动的,应当依法向人力资源社会保障行政部门申请行政许可,取得人力资源服务许可证。
经营性人力资源服务机构开展人力资源供求信息的收集和发布、就业和创业指导、人力资源管理咨询、人力资源测评、人力资源培训、承接人力资源服务外包等人力资源服务业务的,应当自开展业务之日起15日内向人力资源社会保障行政部门备案。