为系统性地梳理企业用工风险，构建坚实的合规防火墙，我们收集并整理了《企业劳动人事合规140问》 系列，以【问答】形式直击企业从“入职”到“离职”全流程中最常见、最棘手的140个合规难题，并提供清晰的操作指引与风险提示。
概述：劳动关系与各类特殊用工形式相结合，是许多用人单位高效用工、节约成本的常见选择。如何合法使用劳务派遣、劳务外包等特殊用工形式，是用人单位劳动合规的重要课题。在本章节，我们将介绍劳务派遣、劳务外包、平台用工、共享用工、退休返聘、实习生等多种特殊用工形式的合法性边界，为用人单位合法合规采用特殊用工形式提供参考。
实践中，用人单位可能会采取多种用工方式，除了依法与员工签订劳动合同建立劳动关系外，用人单位还可以依法采取哪些特殊的用工模式？
根据《劳务派遣暂行规定》《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》等法律法规标准，当前，我国合法的特殊用工模式主要包括以下几种：
· 劳务派遣：即员工与劳务派遣公司签订劳动合同，然后由劳务派遣公司将员工派遣至用工单位工作，用工单位直接管理员工的一种用工模式。该模式下，员工的劳动关系在劳务派遣公司，但接受用工单位的日常用工管理；
· 劳务外包：实践中又称业务外包、技术外包等，指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式；
· 平台用工：指劳动者通过互联网平台提供服务，平台在工作时间、工作地点、管理要求等方面都更为灵活，劳动者有较强的工作安排自主权，在线工作接受平台规则管理或算法约束并获取相关报酬的模式；
· 共享用工：此前疫情防控背景下的一种新型人力资源配置模式，即在尊重员工意愿的前提下，用人单位将员工借调给其他急需用工的用人单位使用；
· 退休返聘：即用人单位中的劳动者已经到达或超过法定退休年龄，退休后，再通过与原用人单位或者其他用人单位订立合同契约继续为用人单位工作的行为或状态；
· 实习：通常是指尚未获得学校发放的毕业证书的全日制在校学生，参与社会实践，为用工单位提供劳动。
并非所有的工作岗位都能采取劳务派遣的用工方式。根据《劳务派遣暂行规定》第三条的规定，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。其中：
· 替代性工作岗位：是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
需注意的是，辅助性岗位上使用被派遣劳动者的，用工单位应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
此外，根据《劳务派遣暂行规定》第四条的规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，用工总量即指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
根据《劳务派遣暂行规定》第八条的规定，劳务派遣单位应当按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。因此，被派遣劳动者的社会保险应由劳务派遣单位缴纳。
如果涉及跨地区劳务派遣的，则根据《劳务派遣暂行规定》第十八条和第十九条的规定，对于被派遣劳动者的社保缴纳主体和标准，按照以下规定进行操作：
· 一般而言，应在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费；
· 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费；
· 劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，可由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。
劳务外包中，发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的合同关系（如承揽合同关系、服务合同关系）；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与其所雇用的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行劳动用工的管理。发包单位只能基于与承包单位的合同对所提供的服务、工作成果、工作进度等提出要求和作出指示，而不能直接对承包单位的劳动者进行劳动用工的管理。
· 主体资质方面：劳务派遣需取得《劳务派遣经营许可证》，而劳务外包本身无特定的资质要求，但根据所承包的项目和服务的内容，如有特别的资质、经营范围要求的，承包方应当具备相应的资质及具备承包该等项目、服务的基本条件和能力；
· 岗位要求方面：劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施；劳务外包对岗位没有特殊限定和要求；
· 法律关系方面：劳务派遣涉及三方关系，劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系，用工单位与被派遣劳动者之间的实际用工关系；劳务外包仅涉及两方关系，发包单位与承包单位之间的合同关系，承包单位与劳动者的劳动合同关系；
· 用工管理方面：实际用工单位直接对被派遣劳动者日常劳动进行指挥管理，被派遣劳动者受用工单位的规章制度管理；劳务外包的发包单位不参与对劳动者指挥管理，由承包单位直接对劳动者进行指挥管理；
· 工作成果方面：在劳务派遣中，实际用工单位根据劳务派遣单位派遣的劳动者数量、工作内容和时间等与被派遣劳动者直接相关的要素，依据与劳务派遣公司签订的协议约定向劳务派遣单位支付服务费及被派遣劳动者工资、社保等用工成本。在劳务外包关系中，发包单位根据外包业务的完成情况、交付的工作成果向承包单位支付合同约定的项目承包费用或服务费等；
· 法律适用方面：劳务派遣主要适用《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》《劳务派遣暂行规定》；劳务外包主要适用《中华人民共和国民法典》。
用工单位在劳务外包时，应注意劳务外包与劳务派遣的区别，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形，避免被认定实际为劳务派遣甚至是事实劳动关系、违法违规劳动法项下义务的合规风险。当前，监管对“假外包、真派遣”的认定，主要判断因素为劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节，此外发包方与承包方约定的服务范围、资质要求、费用构成等也是重要的考量因素。因此，用工单位应避免劳务外包过程中出现以下可能被认定“假外包、真派遣”的情形：
· 在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核、劳动纪律与处罚等与劳动者相关的事项由发包方直接进行监督管理等；
· 在外包的服务费用方面，发包方根据外包业务实际使用人员和天数对外包服务费用进行核算，支付“用工成本+管理费”等服务费用；
· 在外包的合同方面，发包方对外包服务的内容与范围界定不清，或者未明确约定外包服务的内容与范围。
当下，很多劳动者通过互联网平台提供服务，如网约派送员、网约车驾驶员、网约货运驾驶员、互联网营销师、快递员等。这些新就业形态劳动者和这些互联网平台之间是何种法律关系，是否构成劳动关系？
根据《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）的规定，对于此类用工情形，分为以下几种情况：
· 不完全符合确立劳动关系情形但用人单位对劳动者进行劳动管理（不完全符合确立劳动关系情形）的，建议用人单位与劳动者订立书面协议，合理确定用人单位与劳动者的权利义务；
· 个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。
其中，对于“不完全符合确立劳动关系情形”的判断标准，参照广东省《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》（粤人社规〔2022〕14号）的规定，“不完全劳动关系”为新型用工关系，其事实上同时具备以下三个条件且不符合劳动关系特征的：
· 劳动者从事的工作依赖于平台企业提供的信息，并以平台企业名义提供劳动或服务；
· 新业态企业对劳动者进行劳动管理，但劳动者对决定是否或何时提供劳动或服务具有较大自由度；
· 劳动者从一个或多个新业态企业获得报酬，报酬的算法及支付周期取决于平台交易规则。
根据人社部《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）的规定，在不完全符合确立劳动关系情形下，用人单位应与劳动者订立书面协议，合理确定用人单位与劳动者的权利义务。当前，国家层面并未对权利义务的划分、书面协议的内容做出明确、统一的要求，而各地文件中的对于协议文本内容的规定也较为不一，多数是规定了应涵盖的事项，但对于具体如何约定划分权利义务没有进一步予以规范，如：
· 广东省发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》（粤人社规〔2022〕14号），规定新型用工关系协议应当包括新就业形态劳动者的从业报酬、从业时间、休息休假、社会保障、职业危害防护等基本劳动保障权益事项。同时，广东省发布《广东省新就业形态新型用工关系协议参考文本》，内容包括服务内容和区域范围、服务时间、服务报酬及支付、保险和福利、职业保障等，供新业态企业与新业者参考；
· 上海市发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》（沪人社规〔2022〕1号），规定用人单位应与劳动者订立书面协议，协商确定工作报酬、工作时间、职业保护等权利义务内容。
结合各地的实施意见及协议参考文本，我们建议，新就业形态人员与新业态平台在权利义务设置方面，应当注意以下要点：
· 劳动报酬：向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬，按时足额支付，不得克扣或者无故拖欠；
· 工作时间：可参考劳动法工时制度、对特殊岗位连续PG电子游戏 PG电子官网工作时间和休息时间的规定，视具体情况约定劳动者的工作时间、休息时间、节假日劳动报酬；
· 社会保险：可以灵活就业人员身份在就业地参加职工养老保险、职工医疗保险、失业保险，或在用工单位参加特定人员单项工伤保险，或在户籍地参加城乡居民基本养老保险、城乡居民基本医疗保险（具体应以不同省市的具体规定为准）；
· 劳动保护：部分省市设置了灵活就业人员职业伤害保障制度，平台企业应按规定参加，保障平台网约劳动者获得医疗救治和经济补偿。
疫情期间，“共享用工”这一新型灵活用工模式，在一定程度上缓解了用人单位的用工压力和劳动者的就业压力。在该种模式下，共享员工与借出单位、借入单位之间的关系如何界定？
根据《人力资源社会保障部办公厅关于做好共享用工指导和服务的通知》的规定，原企业与劳动者协商一致，将劳动者安排到缺工企业工作，不改变原企业与劳动者之间的劳动关系，同时，共享用工期限不应超过劳动者与原企业订立的劳动合同剩余期限。而参考《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（五）》中的规定，与劳PG电子官方网站 PG电子网址务派遣、劳务外包不同，在共享用工模式里，借出单位（即与劳动者存在劳动关系的用人单位）非以营利为目的，与借入单位、劳动者三方在疫情期间签订员工借调协议，约定劳动者在疫情期间为借入单位提供劳动，疫情结束后回到借出单位工作的，借出单位、借入单位、劳动者三者之间并不形成双重劳动关系，借调期间劳动者与借出单位仍为单一劳动关系，双方劳动权利义务不变。
因此，建议借出单位、借入单位与共享员工之间签订三方借调协议或合作协议，明确用工性质和劳动关系归属、员工在用工单位提供劳动期间的权利义务、员工工伤补偿、第三方损害处理、可以退回劳动者的情形、借调结束后恢复原工作内容的安排等。
司法实践中，退休返聘人员主要包括两种，一种是达到法定退休年龄且已享受退休待遇或养老保险待遇的，另一种是达到法定退休年龄但未享受退休待遇或养老保险待遇的。这两种情况下，退休返聘人员与用人单位之间的法律关系认定会有所不同。
对于已享受退休待遇或养老保险待遇的情况，退休返聘人员与用人单位构成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。同时，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第十三条的规定，已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
对于达到法定退休年龄但未享受退休待遇或养老保险待遇的情况，司法实践中存在三种观点：
· 双方属于劳务关系，属于平等民事主体间的劳务关系，法律关系的规范适用《中华人民共和国民法典》的规定。如根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条的规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止，广东省最高人民法院在（2018）粤民再100号案件中亦明确劳动者已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇，其继续就业与用人单位形成的用工关系按劳务关系处理；
· 双方按照劳动关系进行处理。如上海市第一中级人民法院在（2019）沪01民终7267号案件中明确，对于达到法定退休年龄的劳动者，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；
· 双方属于特殊劳动关系，劳动者请求享受劳动法项下的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持，但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。
因此，对于退休返聘人员与用人单位是否构成劳动关系，是否因已否享受退休待遇和养老保险待遇而有所不同，全国各地的规定和标准不一，且同一地区亦可能存在不同观点的裁决，建议就具体情况咨询专业律师。
根据原劳动部发布的（1995）309号文件《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十二条的规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
“实习”是指学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动。
一般而言，实习单位与实习生之间属于劳务关系，受《中华人民共和国民法典》规制。司法实践中，以下因素可能影响实习生与用人单位的法律关系被认定构成劳动关系：
· 实习生已年满16周岁符合劳动就业年龄，以就业为目的参与实习，非学校组织的实习，实习内容与其学校专业相关性低；
· 用人单位对实习生进行用工管理、监督，为实习生支付劳动报酬，实习生提供的劳动是用人单位的业务组成部分，双方存在人身、组织及经济上的从属性。
因此，在实习生聘用管理上，为预防实习生与实习单位之间的法律纠纷，建议实习单位可采取以下措施防范风险：
· 签订书面实习协议，明确实习类型，明确学校对实习生承担管理责任，确认用人单位与实习生不存在劳动关系；
· 提供合适的实习岗位、必要的实习条件和安全健康的实习环境，严格遵守工作时间、休息休假、报酬补助的规定。如根据《教育部关于加强和规范普通本科高校实习管理工作的意见》第十一条的规定，对于顶岗实习，除临床医学等相关专业及实习岗位有特殊要求外，每天工作时间不得超过8小时、每周工作时间不得超过44小时，不得安排加班和夜PG电子游戏 PG电子官网班，劳动报酬原则上不低于相同岗位试用期工资标准的80%。又如根据《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第二十二条和第二十八条的规定，用人单位不得安排学生周实习时间超过四十小时，应当为顶岗实习的学生支付实习报酬，非顶岗实习的学生可以约定实习补助；
· 涉及职业学校实习生的，与学校协商，尽量为实习学生投保实习责任保险。直接与实习人员签订实习协议的，建议单位通过购买商业保险的方式覆盖实习人员实习期间因工作负伤相关的赔偿；
