本文所讨论的“劳务外包”,是指这样一种用工方式:用人单位将某一主营业务模块所需的员工外包给人力资源服务机构并支付相关费用,由人力资源服务机构负责员工招聘、签订劳动合同、劳动合同备案、发放工资、缴纳社保、退工、处理劳动关系问题等一揽子人力资源管理事项,而厂房、设备、产线管理仍由用人单位负责提供。
国务院制定、2018年10月1日起施行的《人力资源市场暂行条例》第三十条规定,经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的,不得改变用人单位与个人的劳动关系,不得与用人单位串通侵害个人的合法权益。
劳务外包,也就是《人力资源市场暂行条例》中所表述的“人力资源服务外包”。按照该《条例》的规定,“经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的,不得改变用人单位与个人的劳动关系”。现在盛行的PG电子游戏 PG电子官网“劳务外包”,由人力资源服务机构与个人签订劳动合同,使得用人单位与个人之间在名义上不存在劳动关系,这显然违反了该《条例》的规定,因此是违法的。
第四,承包方具备独立完成所承包业务的基本能力,包括但不限于拥有相应的厂房(或办公场所)、设施设备、资金、技术、人员和管理能力等。
第五,承包方为履行合同义务所需人员只与承包方自身发生劳动或劳务关系,与发包方不存在劳动或劳务关系。
一般来说,从事“劳务外包”的人力资源服务机构,只做人力资源业务,并不具备独立生产用人单位主营产品所必需的厂房、设施设备、资金、技术、人员和管理能力等,因此,并无代工或PG电子游戏 PG电子官网承揽能力,其与用人单位之间签署的所谓“外包合同”不可能是真正意义上的产品外包合同。
有人或许会反问,你上述特征描述中不是说“合同标的可以是服务”吗?“劳务外包”难道不属于“服务”?
第一,法律并不禁止用人单位与人力资源服务机构之间以“人力资源服务”为标的签订外包合同。
第二,法律对人力资源服务机构提供“人力资源服务”有若干限制。《人力资源市场暂行条例》第十八条规定,经营性人力资源服务机构从事职业中介活动的,应当依法向人力资源社会保障行政部门申请行政许可,取得人力资源服务许可证。经营性人力资源服务机构开展人力资源供求信息的收集和发布、就业和创业指导、人力资源管理咨询、人力资源测评、人力资源培训、承接人力资源服务外包等人力资源服务业务的,应当自开展业务之日起15日内向人力资源社会保障行政部门备案。
第三,法律对人力资源服务机构提供人力资源服务外包有特别的禁止性规定。亦即《人力资源市场暂行条例》第三十条规定,经营性人力资源服务机构接受用人单位委托提供人力资源服务外包的,不得改变用人单位与个人的劳动关系,不得与用人单位串通侵害个人的合法权益。
第四,不能混淆人力资源服务机构的“自有员工”与作为外包合同标的核心内容的“外包工”的劳动关系归宿。人力资源服务机构为了向用人单位提供“人力资源服务”,机构本身需要有PG电子官方网站 PG电子网址一定数量的员工,这些员工属于机构的“自有员工”,与机构建立劳动关系,劳动的内容就是提供“人力资源服务”。人力资源服务机构向用人单位移交的“员工”属于合同标的,是一种特殊类型的“产品”,不能与机构建立劳动关系,而只能与用人单位建立劳动关系。
第五,现在盛行的“劳务外包”是人力资源服务机构让自己的“产品”——应当移交给用人单位的员工与自己签订劳动合同,这就等于说,乙方应当移交给甲方、归甲方所有的产品仍属于乙方所有,这在逻辑上是讲不通的。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定,劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”本文开头所描述的“劳务外包”所涉岗位显然不属于“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”。
此外,《劳务派遣暂行规定》第四条规定,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。在实际用工中,使用“劳务外包”方式的员工比例远远超过10%的规定,有的甚至超过50%——仅从用工比例上看,也不符合劳务派遣的特征。
因此,“劳务外包”与“劳务派遣”只是在“派”这一形式上有点相似,两者完全不是一回事。如果一定要将“劳务外包”与“劳务派遣”扯在一起,也只能说是“非法的劳务派遣”,而不是有人所说的“真派遣”。
基于以上分析,我们可以得出结论:本文开头所描述的“劳务外包”属于《人力资源市场暂行条例》第三十条表述的“人力资源服务外包”,但违反了该条款“不得改变用人单位与个人的劳动关系”这一禁止性规定;“劳务外包”并非通常意义上的业务外包,即使用人单位与人力资源服务机构签有业务外包合同,也只是有其名无其实的不合法行为;“劳务外包”不符合劳务派遣的“三性”原则和比例限制原则,也不属于劳务派遣。因此,是违法的。
对此,法律规定非常明确——《人力资源市场暂行条例》第四十三条规定,违反本条例……第三十条……规定……未依法开展人力资源服务业务的,由人力资源社会保障行政部门责令改正;有违法所得的,没收违法所得;拒不改正的,处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,吊销人力资源服务许可证;给个人造成损害的,依法承担民事责任。
至于“劳务公司”不与“外包工”签订劳动合同、不为“外包工”缴纳社会保险,侵犯劳动者合法权益,更是错上加错,应当依法予以查处。