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目前，对外劳务合作系非常普遍的境外劳务输出的一种方式，根据法律规定：国外雇主不得直接在中国境内招收劳务人员，必须由对外劳务合作企业向其派遣。从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。任何不具备对外劳务合作经营资格的企业、单位或个人不得组织劳务人员为国外雇主工作。
按照《对外劳务合作管理条例》规定，通过对外劳务合作企业出境务工，须签订三份合同，形成三种法律关系：
服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。若订立劳动合同，劳务人员与外派劳务企业之间形成劳动关系，适用中国劳动法等相关法律法规调整。
对外劳务合作企业负责协助劳务人员与境外雇主订立确定劳动关系的合同。劳务人员与境外雇主之间签订劳动合同，具有劳动关系，双方的权利义务关系及争议解决应适用雇主国当地法律。
实践中，这种用工模式出现的风险主要包括：1、未通过对外劳务合作企业，境外雇主（有时候境外雇主是境内母公司的对外投资企业）直接招录和用工；2、 对外劳务合作与对外投资企业境外派遣存在交叉的风险；3、作为对外劳务合作企业，未协助境外人员向国外雇主索赔导致利益受损；4、 具有对外劳务合作经营资格的国内母公司未与劳动者签订劳动合同，即将劳动者派遣至国外工作。以下将一一解析：
二、未通过对外劳务合作企业，境外雇主直接招录和用工，或用工机制不明晰，劳动关系无法“转嫁”至境外雇主；
有部分企业在境外设有项目且在境外设立了用工实体，就想当然的认为：从国内招募人员赴境外项目提供劳动，既然境外有用工实体，那么劳动者的劳动关系，便自然归于境外公司，相关劳动纠纷与境内企业无关。即使在劳动者已经回国并在国内提起仲裁诉讼，有的企业方依然强行“甩锅”，不认可国内公司的用人主体身份，拒绝承担相应责任。
根据国务院《对外合作管理条例》第二条第二款规定：国外企业、机构和个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。外国企业不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系。实践中一般情形下招聘的主体很多时候系境外公司的国内母公司，通过在国内发布招聘信息招录赴外人员。在上述背景情况下，国内公司招聘的人员派至国外公司一般存在两种人员，一是技工、后勤保障人员，或为建筑工人、厨师或为司机等辅助性岗位；二是公司高管人员，例如职业经理人或者为项目经理等。
实践中第一种人员的招录，合法的途径通常大多会采用对外劳务合作的方式，原因一方面为了规避国外企业不得直接在境内招聘的强制性规定，另一方面也是为了隔绝与境内母公司直接建立劳动关系而发生争议。这种方式需要有正规的有对外劳务合作经营资格的企业参与进来，作为劳务人员与境外雇主的桥梁，才能搭建起有效的对外劳务合作经营模式。根据国务院《对外合作管理条例》第七条规定，申请对外劳务合作经营资格的企业，应当向所在地省级或者设区的市级人民政府商务主管部门(以下称负责审批的商务主管部门)提交其符合本条例第六条规定条件的证明材料。并颁发对外劳务合作经营资格证书。
而国内有些不合法的做法是虽然不是境外公司直接来招录，但却是“授权”给国内公司招聘员工，这种在国内公司不具备对外劳务合作经营资格、没有与境外公司订立书面劳务合作合同的情况下，径行接受国外公司的授权代表境外司与劳动者签订劳动合同，此行为违反法律规定，这样的劳动合同是无效的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：劳动合同被确认为无效，劳动者已付出劳PG电子 PG平台动的，用人单位应当按照劳动合同法第二十八条、第四十六条、第四十七条的规定向劳动者支付劳动报酬和经济补偿。此时，劳动者有权获取相应的司法救济，但问题是谁来作为用人单位主体承担法律责任， 那么实践中，通常本着“谁招募、谁输出、谁用工”谁负责的原则进行用人主体的判定，而非只看谁与劳动者签订劳动合同、谁发放劳动报酬。 此时，在境内进行招录、办理用工输出手续的国内企业即应承担责任。
比如在北京市第一中级人民法院终审判决的李某与某装备制造业国企（以下简称境内公司）劳动争议案中，李某参与了该境内企业新加坡全资子公司（以下简称新加坡公司）的股权激励计划。且自2011年起，李某虽不在新加坡工作，但其海外工作的工资一直由新加坡公司发放。一审裁判观点认为：新加坡公司是由境内公司成立于新加坡的公司，其非我国境内的企业，李某也一直在海外工作，李某与新加坡公司即使构成雇佣关系也不受我国劳动法的调整，故也不影响李某与境内公司建立劳动关系。二审裁判观点认为：李某自入职境内公司后，先后被派往海外多个国家工作，其最后工作的新加坡公司曾系境内公司成立于新加坡的子公司，向李某发放工资，且境内公司自2013年1月1日至2020年9月期间为李某缴纳了社会保险，故一审法院认定李某与境内公司之间存在劳动关系并无不当。境内公司长期不安排李某工作、停发工资和断缴社会保险的行为已经在事实上解除了与李某的劳动关系，境内公司未按照法律规定解除劳动合同，构成违法解除，其应向李某支付违法解除劳动关系赔偿金。由此可见，法院结合境内单位系招录、派遣及社保缴纳主体来认定了与劳动者的劳动关系。
三、境内企业也可采取对外投资企业境外派遣这种有别于对外劳务合作的合法派遣模式，但二者交叉恐导致风险；
对外投资企业境外派遣指的是中国境内对外投资企业将中国员工派驻到该企业的境外实体子公司、分支机构、办事处及代表处工作。这种派遣模式出自于《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》的规定，此种用工模式下，境内企业与外派员工签订劳动合同，将工作地点约定为境外指定工作地点，并为员工办理派驻地要求的相关工作手续，双方之间存在的是中国劳动法规规制的劳动关系，境内企业作为用人单位仍需为外派员工缴纳五险一金。
随着业务在全球范围内的拓展，越来越多的中国境内企业在境外国家或地区投资设立子公司、分支机构、办事处及代表处等。对于类似公司高管这些会建立长期劳动关系的人员，例如职业经理人或者为项目经理等，宜采取这种派遣模式。境内企业与外派员工签订劳动合同，并为其办理符合派驻地法律规定的工作手续。在这一用工模式下，境内企业与外派员工建立劳动关系，适用中国劳动法相关的法律法规。需要注意的是，一些境内企业在实践中尝试通过境外子公司对员工进行管理、发放工资等方式，规避作为用人单位的风险。 然而，只要存在外派员工的事实情况，司法实践中通常会认定外派员工与境内企业存在劳动关系。实践中，有些境内企业试图通过不与外派员工签订劳动合同来隐藏用人单位身份，但只要境内企业外派员工的事实存在，境内企业便无法脱离雇主身份及相应责任。
比如在董某与某境内公司劳动争议案件中，董某经某境内工程公司招录，被安排到巴布亚新几内亚工作，并与工程公司在境外的全资子公司“巴新公司”签订劳动合同，月工资由巴新公司直接向董某汇款支付。但是，董某实际在工程公司位于巴布亚新几内亚的工程项目上工作，并且工程公司也为董某投保了团体意外险。本案劳动仲裁阶段驳回了董某要求确认与工程公司存在劳动关系的请求，但后续一审、二审阶段法院均支持了董某的请求，确认董某与工程公司存在劳动关系，这意味着法院认为董某虽然与境外子公司签订了劳动合同，但还是与境内母公司存在劳动关系。
又比如在某国企与司某某确认劳动关系争议案中，法院认为：虽然2016年12月司某某与该国企海外公司（具备对外劳务合作资质）签署了外派出国服务合同书及补充条款，但是根据在案证据可知，境内母公司曾于2011年向司某某支付工资，自2002年起，司某某多次受境内母公司委派在境外工作，境内母公司亦未提交证据证明其与司某某之间的劳动、劳务等关系已解除，2016年12月尚存于用工过程中，在此情况下，仅以2016年12月签署的外派出国服务合同书及补充条款便认定司某某与该国企海外公司建立外派服务关系，不免牵强，故一审法院不予采信并无不当，本院予以支持。
综上，可以看出，在没有相反严格证据的前提下，要推翻劳动者与境内公司的劳动关系是比较困难的，案例二中，尽管有一段时间该劳动者与境内公司下属的对外劳务合作企业签署有劳务外派协议，但依然无法推翻多次受境内母公司派遣的事实，法院以此认定双方之间存在劳动关系。
四、劳动者在国外遭受人身损害未得到国外雇主应有赔偿，对外劳务合作企业须尽力协助索赔，否则受害者有权直接要求对外劳务合作企业赔偿；
根据《对外劳务合作管理条例》第二十九条的规定，劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失；劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。
比如在实业公司外派劳务人员遭受人身损害案中，被告国经公司依我国法律规定，向缅甸黄金公司在缅甸的项目工程派遣中国技术人员及其相关事宜进行约定，被告国经公司并向我国某省商务厅办理了相关备案审批手续。17名劳务人员手续齐全、合法出境务工。本案原告在缅甸提供劳务时受伤，其雇主被告实业公司依法应承担赔偿责任，被告国经公司作为对外劳务合作企业，负有维护出境劳务人员合法权益的义务，在原告受伤后其应积极救治并协助原告向国外雇主索赔，被告国经公司并未履行前述法定义务，存在重大过错，最后法院判决原告对所遭受的损害自担20%的责任，由被告实业公司、国经公司连带承担80%的赔偿责任。
虽然劳务人员可以依据《对外劳务合作管理条例》第29条的规定获得救济。但仔细研究该条款时却发现，该条款仅规定对外劳务合作企业只是协助劳务人员向国外雇主要求赔偿，当实践中出现劳务人员权益受损时，因为对外劳务合作企业只是协助索赔的责任，在国外雇主处于优势的情况下，劳务人员的合法权益很难得到保障。而且，该规定中所谓的“劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任”，此处的“相应的”责任，到底该如何界定责任比例也是一个尚待解决的问题。
因此，笔者建议在实践中，对外劳务合作企业也可以通过为劳务人员办理社保和购买商业保险来规避部分风险，转移自己的部分责任，这样也不会过分加重对外劳务合作企业的负担，也不会阻碍我国对外劳务合作的发展。
五、具有对外劳务合作经营资格的国内母公司未与劳动者签订劳动合同，即将劳动者派遣至国外工作，违反了《对外劳务合作管理条例》的规定，法院判决母子公司共同向劳动者支付劳动报酬。
这是一个比较小众的问题，由于对外劳务合作企业与个人之间除了可以建立服务合同关系，还存在有直接的劳动关系（见《对外劳务合作管理条例》第二十三条第二款：对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立的劳动合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项；未与劳务人员订立劳动合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。）
笔者在一则2020年的报道中，注意到北京市第二中级人民法院调研发现，此类劳动争议案件中，大部分劳动者是被国内企业直接派至国外项目工作，劳动者多为非管理岗。相关案例显示，目前仍存在具有对外劳务合作经营资格的国内母公司，在未与劳动者签订劳动合同情况下，将劳动者派遣至国外工作的情况。这一做法违反了《对外劳务合作管理条例》相关规定，法院判决母子公司共同向劳动者支付劳动报酬。可见，对外劳务合作企业组织员工赴国外工作，应与劳动者签订劳动合同。北京二中院民五庭庭长肖荣远介绍：“我院及辖区审理的跨国用工劳动争议案件中，劳动者请求法院确认其与用人单位存在劳动关系的案件数为10件，占案件总数的23%。其中，劳动者获得法院支持的案件占比约为55%。”
比如在北京市二中院在王昌宏与中成国际糖业股份有限公司、中国成套设备进出口（集团）总公司劳动争议纠纷（2015）二中民终字第04415号判决，进出口公司在马达加斯加设立了糖业公司，经营糖厂项目。2010年9月，王昌宏与该糖业公司签订《聘用合同》，自2010年8月至2013年8月在马达加斯加执行上述项目。后双方发生争议，王昌宏要求确认与进出口公司存在劳动关系并支付劳动报酬。
劳动人事争议仲裁委员会驳回王昌宏全部请求后，王昌宏起诉至一审法院。一审法院认为，本案中，王昌宏虽与糖业公司签订《聘用合同》，但糖业公司系中国某进出口公司设立的境外企业，不具备法律规定的对外劳务合作经营资格。而王昌宏通过中国某进出口公司派出国外工作时，未与中国某进出口公司签订劳动合同，违反了上述规定。因进出口公司系商务部批准的、具备向境外派遣各类技术劳务人员资格PG电子模拟器 PG电子网站的企业，王昌宏的出国手续系由进出口公司办理，王昌宏的工资及补贴亦由进出口公司账户发放，符合劳动关系的构成要件。故一审法院确认王昌宏与中国某进出口公司之间存在劳动关系。因中国某进出口公司系糖业公司的境内投资主体，王昌宏与糖业公司签订的《聘用合同》之约束力及于进出口公司，故进出口公司与糖业公司应共同承担向王昌宏支付劳动报酬之义务，并判决支持了王昌宏的诉讼请求。二中院经审理后认为一审法院事实认定及法律适用并无不当，维持原判。
因此，笔者提示如境内母公司同时具备对外劳务合作资质，如未与外派个人签署《劳动合同》或《服务合同》的，很有可能会被直接认定为劳动关系，建议根据法律规定及时签署相关书面协议以免发生争议。
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