劳务外包本是企业转嫁企业用工管理成本、工伤事故赔偿成本等的一种方式。但实际操作中,也容易出现转嫁失败的情形。
首先需明确,劳务外包的存在,不能直接否认企业和外包公司员工之间可能存在劳动关系。
企业劳务外包中,劳动合同的甲乙双方为外包公司及劳动者,劳动者不直接与企业建立劳动关系。但部分企业却转过头又和该劳动者另外签了一份劳动合同,这或许是出于方便管理的目的,但实为画蛇添足,试图转移出去的劳动关系又落回到企业自己身上。
也有部分企业在未签订书面劳动合同的情况下,和外包公司员工产生了事实性劳动关系。比如说向外包公司员工支付薪资、为其缴纳五险一金,或者直接对员工个人进行工作考核等,在此情形下,一旦涉及工伤赔偿、经济补偿、经济赔偿等,企业都可能承担责任。
号案中,外包服务公司与南京国轩公司签订《劳务外包协议》,并选派黄某等员工至南京国轩公司。但纵观外包协议及工作流程,首先,南京国轩公司与
外包服务公司协议约定的“承包服务费”计算基础为劳动者每月的工时而不是工作成果;其次,南京国轩公司PG电子官方网站 PG电子网址对黄某直接进行工作管理、安排和指挥;第三,黄某的生产资料均由南京国轩公司提供;第四,黄某的工作属于南京国轩公司业务的组成部分;第五,外包服务公司负责招录黄某并进行劳动关系的管理。据此,南京市中级人民法院认为:“南京国轩公司与外包服务公司签订的虽名为劳务外包协议,但黄某、南京国轩公司与外包服务公司的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者,用工单位实际用工这一劳务派遣关系的特征。”
”这一限制,且只能局限在临时性、辅助性、替代性岗位,而“假外包、真派遣”往往就是为了规避这些限制,一经查明,仍将面临《劳动合同法》第九十二条第二款规定的处罚:企业、劳务派遣单位将“由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证”。
所以,公司需要清楚区分劳务外包与劳务派遣,谨防发生“假外包、真派遣”。
两者存在根本上的不同,简单来说,劳务外包针对的是“事”,也就是工作成果,劳务派遣针对的是“人”,也就是劳动者的劳动力,换言之,就是从属性问题。劳务外包中,发包方与劳动者之间不具有直接的法律关系,但劳务派遣中,用工单位有权对劳动者进行实际的管理和指挥。
(2018)苏0509民初14261号案中,被告公司虽然与圣洁公司签订《后勤服务外包合同》,将粮食监管以劳务外包的方式发包给了圣洁公司,但根据圣洁公司的营业范围,其无权从事粮食监管,被告公司将粮食监管发包给圣洁公司的行为当属无效。2.核实外包公司与劳动者之间的劳动合同,避免该两方约定外包公司招聘员工就是为了劳务派遣。
的约定内容,如前所述,外包合同更应该符合承揽合同的特征。可以对标的、数量、质量、结算标准、期限、交付、验收等做出明确约定,但不应约定劳动者的工资、福利、保险等。并且,为了更好地说明劳动者与企业不具有从属性、外包单位是独立开展业务的,如外包单位需使用企业场地、设备,尽可能选择约定有偿使用。
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